Garantie de passif : le défaut d’information du cédant sanctionné au titre de la perte de chance

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Garantie de passif : le défaut d’information du cédant sanctionné au titre de la perte de chance
28 juin 2016 à 12h13 http://www.fusacq.com/buzz

Un acquéreur d'actions qui, contrairement aux termes de la garantie de passif, n'avait pas permis au cédant de suivre un contrôle fiscal, a vu son préjudice résultant du redressement minoré par la perte de chance du cédant de faire aboutir une réclamation. http://www.fusacq.com/buzz

Le cédant d'actions d’une société avait consenti une garantie de passif dont un article intitulé « gestion des litiges » liait son engagement « au fait qu’il lui aura été proposé d’être seul en charge, à ses frais, de la conduite de toute décision, négociation, instance ou procédure relative aux réclamations de tiers et aux litiges en cours ». L’acquéreur ayant mis en œuvre la garantie à la suite d’un redressement fiscal d’une filiale de la société, le cédant avait refusé de payer car il n’avait pas été mis en mesure de gérer lui-même l’affaire.

Il a été déduit de l'argumentation suivante que la garantie était due mais que le non-respect par l'acquéreur de son obligation d'information avait fait perdre au cédant pratiquement toute chance de faire aboutir une réclamation contre le fisc.

La vérification de la comptabilité de la filiale avait débuté un 6 septembre ; le cédant n’en avait été informé qu’à la fin janvier de l’année suivante et n'avait eu que jusqu'au 1^er février pour présenter d'éventuelles observations ; il n'avait été informé du maintien du redressement à la suite des observations de la filiale, présentées le 30 janvier, que début avril, sans être avisé de la possibilité de soumettre ce redressement à l'examen de la commission départementale des impôts directs ; la société vérifiée avait réglé les montants réclamés par l'administration fiscale avant que les délais de recours contentieux aient expiré.

Il résultait de ces constatations que le cédant, privé de la faculté de prendre en charge la gestion de ce litige, en violation des dispositions de l'acte de cession, avait perdu pratiquement toute chance de faire aboutir favorablement une réclamation contentieuse. Il avait ainsi perdu une chance raisonnable d'éviter de subir les conséquences du préjudice invoqué par l’acquéreur auquel un coefficient proportionnel à cette perte de chance a été affecté (en l'espèce, la perte de chance a été évaluée à 95 % du préjudice invoqué par l’acheteur et le cédant a été condamné à hauteur de moins de la moitié du montant du redressement fiscal).

à noter : Les clauses de garantie de passif imposent souvent à l'acquéreur d'informer le cédant de tout événement susceptible d'entraîner la mise en jeu de la garantie et certaines, comme en l'espèce, lui permettent de conduire les procédures dirigées contre la société. La sanction de la violation de ces obligations d'information se pose quand l'acte ne la prévoit pas expressément. Le juge du fond doit alors apprécier souverainement si la déchéance est encourue par l'acquéreur du seul fait de l'inexécution de son obligation (Cass. com. 9-6-2009 n° 08-17.843 : RJDA 8-9/09 n° 752). Dans la présente affaire, la cour d'appel a suivi une voie moins radicale que celle de la déchéance : la garantie demeure mais son application est modérée en raison de la perte de chance subie par le cédant.
La perte de chance est réparable chaque fois qu'est constatée la disparition d'une éventualité favorable (Cass. 1^e civ. 22-3-2012 n° 11-10.955 : Bull. civ. I n° 68). La seule perte de chance interdit toutefois d'allouer une indemnité égale au bénéfice que le demandeur aurait retiré de la réalisation de l'événement escompté (Cass. 1^e civ. 26-9-2012 n° 11-19.464 : RJDA 1/13 n° 9). En l'espèce, le cédant avait perdu à 95 % la chance de présenter une réclamation sur le redressement opéré mais rien ne dit qu'il aurait gagné s'il avait présenté cette réclamation ; c'est pourquoi il a tout de même été condamné à garantir l'acquéreur à hauteur de près de la moitié de ce redressement.
En pratique, la décision commentée met en lumière l'intérêt du cédant de faire inscrire explicitement dans la garantie que le non-respect de l'obligation d'information entraînera la déchéance de la garantie. Du côté de l'acquéreur, il peut être gênant de confier au seul cédant la gestion des litiges et il est conseillé de prévoir plutôt une gestion « partagée ».